【摘要】现行法律没有对强制执行中不动产上抵押权如何处理作明确规定。民法典沿袭了此前相关法律关于抵押权消灭法定情形的规定，在抵押权追及效力问题上则进行了重大调整，确立了追及效力。笔者据此分析提出现有强制执行的消灭主义立场下，不动产抵押权消灭和涂销的一般路径，以及民法典关于抵押权追及效力的变化对强制执行消灭主义的影响，同时评析了执行异议之诉和标的异议等情形是否致不动产抵押权消灭等问题，最后提出强制执行应与民法典精神保持一致，缩小消灭主义适用范围的立法建议。
【关键词】民法典抵押权 效力变化 强制执行 消灭主义
【创新观点】在民法典生效前，依据抵押权消灭的法定情形和强制执行的消灭主义，无论一般债权人还是抵押权人申请的强制执行，一般情况下抵押权因财产处置成功而消灭，并可被依法涂销；执行异议之诉生效判决、对标的的执行异议生效裁定等情形也可致抵押权不能实现而消灭和涂销。民法典生效后，与抵押权追及效力变化相适应，强制执行立法应缩小消灭主义的适用范围，对一般债权人申请执行，抵押权人未明示申请参与分配的又未放弃抵押权的，对执行标的带抵押权现状处置，抵押财产经强制执行处置后，抵押权不受影响。
一、问题的提出
我国现行民事诉讼法、新颁布的民法典及此前的物权法、担保法均没有对强制执行中，作为执行标的的不动产上抵押权如何处理作出规定。一方面，民法典沿袭了此前相关法律关于抵押权消灭法定情形的规定，但是在抵押权追及效力问题上则进行了重大调整，确立了追及效力。另一方面，在强制执行理论中，通常认为，因强制执行的公法属性，对其上设立的抵押权在强制执行中适用消灭主义。
由于实体法和程序法规定不明，强制执行中遇到的情况经常具体而复杂，如，关于执行异议之诉生效判决和标的异议生效裁定是否可使得抵押权消灭问题。抵押权人申请执行开发商，案外人以商品房购买人身份对抵押财产提起执行异议之诉，法院如果依据商品房购买人权益优先于建设工程价款，故优先于抵押权的精神，判决抵押有效，但对抵押财产不得执行。商品房购买人此后另案起诉开发商要求办理商品房过户登记，其诉讼请求能否得到支持？若法院判决办理过户登记，能否经商品房购买人申请强制执行涂销抵押权？执行异议之诉裁决不予执行，担保合同没有被确认无效或撤销，是否一定出现担保权人的抵押权无法得以实现，而案外人的物权期待权亦无法实现的尴尬局面？又，如果案外人提出的相关争议仅通过对标的的执行异议即获生效裁定支持，前述请求又能否成立？
由于规定不明，存在争议。司法实践中，有人片面认为抵押权未经依法涂销不能消灭，故执行设有抵押权的执行标的时畏手畏脚，不敢依法采取执行措施；有人却又不充分尊重执行标的上设立的抵押权，涉嫌损害相关合法权益。本文试依据抵押权消灭的法定情形规定和民法典对抵押权追及效力的变化，对强制执行消灭主义的适用进行检讨和思考，提出强制执行中不动产上抵押权之消灭和涂销的一般路径，并对司法实践中一些较典型的争议问题，如执行异议之诉和标的异议是否致抵押权消灭等，展开讨论分析，以求教于方家。
二、抵押权消灭的法定情形和民法典的传承与变化
（一）抵押权因四种法定情形而消灭
对抵押权的消灭，担保法只规定因债权消灭或抵押财产灭失，抵押权消灭。物权法则进一步规定四种情形下担保权消灭，即除主债权消灭外，分别为担保物权实现、债权人放弃担保物权和法律规定的其他情形，还规定担保物权享有其物上代位性。关于抵押权消灭的情形，民法典第三百九十三条的规定传袭物权法，没有变化。抵押权作为担保物权之一，是否具有四种法定情形，是判定其在强制执行中消灭的基本原则。
物权法还明确抵押权人未在主债权诉讼时效期间行权，法院不予保护。此即“法律规定的其他情形”这一兜底条款规定的一种情形。民法典第四百一十九条作了相同规定。学理上对抵押权存续期间的性质，有诉讼时效期间，除斥期间、失权期间三种观点之争。后两种观点都认为抵押权因债权时效届满而消灭。最高人民法院曾发布有公报案例的裁判要旨论及抵押权存续期间问题，即抵押权因存续期间未行权而消灭，非胜诉权的丧失。九民会议纪要又规定，法院依法支持抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记。可见，最高审判机关虽然没有表明抵押权存续期间是除斥期间还是失权期间，但是统一了抵押权在存续期间届满因未行权而消灭的裁判观点。其理念在于通过对抵押权人行权期限的限制，促进物的使用和流通，避免物——抵押财产长期处于不稳定状态。抵押权在存续期间未行权即消灭的理念，对于判定强制执行中怠于行使的抵押权是否消灭，具有重要指导意义。
根据担保物权消灭的四种法定情形，抵押权因实现而消灭。抵押权的实现，又称为抵押权之实行，即符合债务人届期不履行债务，或发生约定的实现抵押权情形，抵押权人得以处分抵押财产，在变价后对其债权优先受偿。物权法规定抵押权人有请求法院拍卖、变卖抵押财产的权利。民法典第四百一十条对此规定基本予以沿袭。因此，抵押权人请求法院依法处置抵押财产，是其权利实现的重要途径。
对抵押权实现和抵押权消灭的关系，学理通常又总结为抵押权因行使而消灭。那么，是否一旦进入法院处置抵押财产程序，抵押权就经行使归于消灭了？笔者认为，法院执行工作流程有不同办案环节，在财产处置成功以前，申请人有权撤回执行申请，使得案件回到执行前的状态，抵押权人的优先受偿并未实现。财产处置成功，抵押权人的优先受偿与否得以确定，这才是抵押权的实现状态。正如江平教授指出，严格地说，抵押权的实行与实现有其区别，抵押权的实行是一种行为，侧重于行权的过程;抵押权的实现是一种法律状态，侧重于债权受偿之结果。不动产登记条例细则也规定，申请抵押权注销的条件之一是“抵押权已经实现”。
关于同一抵押财产上设立多个抵押权的实现问题。物权法、民法典对抵押权清偿顺序规定登记优先和时间优先。学理上认为，这就明确了先次序抵押权人的抵押权实行，其上登记的抵押权都要消灭，无论相关权利人是不是已获清偿。司法实践中，在强制执行处置设有抵押权的不动产时应当通知后次序抵押权人参与分配。由此可见，抵押权人请求法院依法处置抵押财产，有申请人和申请参与分配的不同情形，都将启动抵押权的实现。
（二）抵押权因消灭而涂销
在抵押权消灭的情况下,抵押权人注销抵押登记，即为不动产管理工作所称涂销。关于涂销，担保法、物权法及民法典均没有规定，只在行政规章层面的不动产登记条例细则等规定中有所涉及，即有担保权消灭的四种情形，当事人可以向登记机关申请注销其抵押权登记。
正确理解不动产上抵押权消灭和涂销的因果关系，有助于依法对设立抵押权的不动产开展强制执行工作。物权法、民法典等虽然规定不动产抵押权自登记时设立，但是并没有规定自涂销时消灭。同时，上述行政规章规定的申请抵押权注销登记程序，其条文的主要内容，一是要求有法律规定的四种情形并“持抵押权消灭的材料”，二是属“可以”申请事项——并非 “应当”申请的义务性规定。相反，相关行政规章对办理抵押权变更登记等事项，则表述为“应当”。故涂销以抵押权已经消灭为前提，抵押权因消灭才被申请涂销，应属民法典等法律规定的应有之意。九民会议纪要论述了贷款到期后借新还旧时，虽然尚未涂销，但是担保物权已经消灭的裁判观点，为司法实践提供了抵押权因消灭而涂销的重要参考意见。有学者认为，如果没有对已经消灭的抵押权办理注销登记,抵押权在担保合同的当事人，即抵押权人和抵押人之间归于消灭，但是担保合同当事人无权对善意第三人主张抵押权已经消灭。这即承认抵押权已经消灭的同时，进一步论及了抵押合同当事人未申请涂销应承担的义务。
（三）公法属性基础之上的强制执行消灭主义
我国现行民事诉讼法对强制执行中抵押权的处置没有规定，民事执行拍卖变卖财产规定、执行工作规定等确立了公法属性基础之上的强制执行财产处置对抵押权的消灭主义立场。如执行标的上原有的担保物权因拍卖而消灭，法院有通知执行标的上已知的担保物权人在拍卖日到场的责任，法院对他人享有担保权的执行标的可以查封和扣押。公开文章也表明，在强制执行立法中，最高人民法院坚持处理不动产上的抵押权，原则上采取消灭主义的观点，在拍卖之后由抵押权人依法进行优先受偿。因此，根据强制执行的消灭主义相关司法解释规定，对不动产采取拍卖、变卖财产处置措施，无论系因一般债权人还是抵押权人申请强制执行，不动产上的抵押权均因财产处置而消灭，执行法院应当通知其上所有已知抵押权人申请参与分配。司法实践中，有关抵押权人一般情况下也会积极主张优先受偿。
关于后次序的抵押权申请执行，先次序的抵押权是否一并实现并消灭问题。一种意见为先次序的抵押权可以不一并实现，由后次序抵押权人对超出顺序在先抵押担保债权的抵押财产价值部分受偿，担保法司法解释规定即为此意见。另一种意见为应当一并实现并按次序清偿，实现后抵押权全部消灭。后一种意见的理由在于因抵押财产的价值变化等原因，后次序的抵押权先实现，预留的抵押财产价值将来可能无法满足先设定的抵押权所担保的债权。笔者认为，物权法和民法典均只规定了拍卖、变卖抵押财产后，对所得价款应当按顺序清偿，没有规定部分受偿，故其上的抵押权应当全部消灭；同时，既然对一般债权人申请强制执行采取消灭主义，对抵押权人申请强制执行，无论其次序先后，当然也应当同样适用消灭主义。
（四）私法属性基础之上的抵押权追及效力变化及其对消灭主义的影响
与此前法律相比较，作为民法典对担保法的重大调整内容之一，其第四百零六条对抵押权的追及效力进行了明确。即除当事人另有约定外，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，抵押权不受影响。此条确立了抵押人自由转让私法属性基础之上的抵押权追及效力。
此前，学界和司法实务对担保法、物权法是否确认抵押权的追及效力，长期以来存在较大争议。第一种意见为否定说，即认为相关法律否定抵押权追及效力，抵押财产未经抵押权人同意在抵押期间不能够转让，如经同意转让，抵押权即消灭，抵押权人依法受偿；第二种意见为相对否定说，认为相关法律虽然主要实行抵押权价金的物上代位制度，同时也建立了以抵押权追及效力为辅助的模式，故未完全否定抵押权的追及效力；第三种意见为相对肯定说，认为抵押权人对转让抵押财产表示同意，但对抵押权没有明示放弃，抵押财产可以转让，抵押权不消失，并对其后的所有权人有追及效力。笔者同意第三种意见。当然，三种观点在此认识上是一致的：根据物权法，未经抵押权人同意抵押财产在抵押期间不得转让，包括不能带抵押权转让。据此，在民法典生效前，根据物权法关于追及效力的规定，在强制执行中，不能在保留抵押权的情况下进行财产处置；同时，根据第三种意见，若经当事人达成合意，应可以达成实属转让抵押人合同义务的执行和解协议。
在民法典确认抵押权追及效力的立法变化下，有必要对现行强制执行消灭主义之妥当性再思考。消灭主义存在两大明显缺陷，一是强行通知权利未到期的抵押权人实现抵押权，权利人将可能因债权未到期间，提前实现抵押权而丧失预期利益，二是司法实践存在执行法院应通知而未通知抵押权人参加执行活动带来的国家赔偿风险。有学者就认为，因一般债权人申请执行而强制执行抵押财产，如果抵押权人对抵押权没有及时主张，也没有明确的放弃意思表示，抵押权人有权对被处分的抵押财产行使追及权。笔者认为，一方面，与民法典抵押权追及效力精神相适应，立法机关或最高司法机关应抓紧研究启动对强制执行消灭主义的重构。另一方面，在民法典后效后，如果保持现有消灭主义立场不变，则经抵押权人明示同意，对执行标的保留抵押权拍卖，或者带抵押权以物抵债，都应因符合民法典规定精神而得以准许。
三、现有消灭主义立场下，强制执行中不动产抵押权消灭和涂销的路径
根据以上分析，可以总结：第一，在民法典生效前，强制执行中不动产抵押权消灭和涂销的一般路径为：抵押权因强制执行中对不动产财产处置成功而被实现，抵押权消灭并可涂销；一般债权人申请强制执行不动产，抵押权人均应申请参与分配；不动产被拍卖、变卖，其上设立的所有抵押权均应实现。第二，在民法典生效后，抵押权人申请强制执行或参与分配，引发抵押权的实现，致使抵押权消灭并可涂销，对一般债权人申请的强制执行，抵押权人如不主动申请参与分配，是继续采取现有的消灭主义模式，还是保留抵押权的追及效力，则建议由立法或司法解释予以明确。
对司法实践中有一些较典型的争议情形，笔者提出如下分析管见。
1.因一般债权人申请执行，对设有抵押权的不动产进行处置，抵押权人经法院通知逾期未申请参与分配，法院能否启动司法拍卖变卖？若拍卖成交，办理过户登记能否涂销抵押权？笔者认为，根据现有抵押权消灭主义，对抵押财产可以因一般债权人的申请进行财产处置。财产处置成功，抵押权因实现而消灭，根据成交裁定予以过户并涂销抵押权。参照担保法解释关于顺序在先的抵押权实现的规定，对抵押权人相应分配款予以提存。
2.抵押权人申请执行后财产还未处置就撤回申请，案件终结执行结案，能否判定抵押权实现并消灭？笔者认为，依据民事诉讼法规定，撤回执行申请，即恢复了执行立案前的状态，不能认为抵押权已经实现并消灭。
3.抵押权人申请执行设有抵押权的不动产，拍卖变卖流拍后保留价高于抵押债权，抵押权人不愿就超出债权的价款补偿参与分配的其他债权人，其他债权人也拒绝支付现金涤除抵押权，以物抵债未达成协议，不动产解除强制措施退还被执行人，抵押权是否消灭？笔者认为，以物抵债在法律效果上近似申请人接受变卖，具有较强的协议性，必须接受人自愿。申请人有不接受以物抵债的权利，不动产退回被执行人的情形下，抵押权未实现，故不消灭。退回的财产，必要时可以重新处置。
4.同前述第3种情形，流拍后常有债权人因无支付能力不能补偿差价给抵押权人，从而不能达成以物抵债，那么能否经抵押权人同意，带抵押权以物抵债给一般债权人？笔者认为，在不侵害第三人利益的情况下，当事人可以经抵押权人同意依法达成带抵押权以物抵债协议。法院不制作以物抵债裁定，按执行和解方式处理，抵押权人应撤回执行申请或者撤回参与分配申请，在法院解除查封后自行办理过户登记。
5.不动产买卖合同的买受人方依据合同纠纷案申请执行过户登记，财产调查发现不动产上设有抵押权，法院能否要求登记机关办理过户登记？应否涂销抵押权？笔者认为，基于民法典生效前对追及效力的保守主义，不能办理过户登记，申请人可以另行依法主张涂销抵押权。民法典生效后，可以办理过户登记，抵押权不涂销。
6.执行异议之诉是否致抵押权消灭？如同本文第一部分所提出的问题，在抵押权人申请执行情形下，商品房购房人等案外人提起执行异议之诉，生效判决为对抵押不动产不得执行，案外人能否依据其物权期待权申请强制执行过户登记并涂销抵押权？笔者认为，执行异议之诉判决对抵押财产不得执行，在法律效果上不是暂不执行，而是抵押权人已经不能行使抵押权，与其放弃抵押权的法律后果一样，应判定抵押权消灭，案外人可以要求涂销抵押权并办理过户登记。如果抵押权不被涂销，却又无法实现，同时案外人的物权期待权也无法实现，抵押财产将因长期登记于被执行人名下而处于不稳定状态。
7.依据民事诉讼法解释和诉讼文书样式，案外人提起对标的的执行异议如果获得支持（裁定书主文内容为中止对该标的的执行），在异议裁定生效后，申请执行的抵押权是否消灭？笔者认为，作为执行异议之一，因主张异议的基础不同，异议人对标的的异议与对执行行为的异议在法律后果上不同。不同于异议人对执行行为主张异议的基础是程序权利，案外人对执行标的主张异议的基础是实体权利，案外人的异议一旦获支持，则对该标的的执行就终止，且未经执行监督程序不能再行启动，执行工作只能“改道而行”。因此，案外人的排除执行异议一旦被支持，其法律效果和执行异议之诉判决不得执行的效果应属一样，抵押权人事实上已经不能再实现抵押权。相应情形也应当判定为抵押权已经消灭并可以涂销。
四、对强制执行的消灭主义重构方案建议
为促进物的流通，最大程度实现抵押权人的预期利益，并防范出现应通知而未通知抵押权人的风险，参考我国台湾地区司法理念，抵押财产由普通债权人声请法院拍卖后，抵押权人虽未就卖得价金请求清偿，仍然可以对拍定人行使追及权，建议上级在强制执行立法时，对不动产上抵押权的处理，缩小消灭主义的适用范围：
一是明确抵押权人申请的强制执行，适用消灭主义。
二是一般债权人申请的强制执行，任一抵押权人参与分配，视为抵押权人申请强制执行。
三是对一般债权人申请执行，抵押权人未明示申请参与分配的又未放弃抵押权的，对执行标的带抵押权现状处置，抵押财产经强制执行处置后，抵押权不受影响。（万强）