【摘要】我国劳动合同法在立法时强调对劳动者权利的保障，但是看似最大限度保障劳动者权益，实际上将劳动关系限定在列举的条文内，导致实施效果不佳。特别是劳动关系等的认定，随着非标准化用工模式出现，在对劳动关系的认定就变得比较困难。劳动合同法规定“一刀切”的平等保护模式与现实企业用工现实矛盾，导致一些小微企业面临着未签订书面劳动二倍的经济赔偿金、劳动者社会待遇风险、解雇风险等。用工企业和劳动者之间是形成对立统一关系，如果过度的保护一方权益，将导致整个劳动市场的失衡，对于促进经济的发展和形成稳定的劳动关系局面就很难形成。因此，探寻小微企业用工成本和劳动者之间利益的平衡点，打造和谐的劳资关系。

【关键词】小微企业  用工风险  劳动者权益保障

一、案例、背景引入

我国劳动合同法自2008年实施以来，引起巨大的社会反响，经过2013年修改后，查阅中国裁判文书网发现，我国法院在受理劳动争议案件数量井喷式增长，我国现行对于劳动争议的处理 “一调一裁二审”模式，与之相伴的是，上诉率也居高不下，服判息诉率低。受理案件数量的剧增，一定程度上反映了劳资关系的激烈性，另一方面，也反映了劳动者和用人单位对法院判决的认可度低。本文将通过司法实践中的遇到的一个小案例为切入点，探究我国小微企业和劳动者在劳动合同法领域的困境和出路。

（一）案例引入

2017年12月，张某经招聘入职某糕点店从事裱花师岗位工作，双方口头对工资待遇和工作时间进行了约定。试用期为一个月，工资构成由底薪+提成+全勤奖+加班补贴+岗位补贴+绩效-请假扣款-罚款组成，工作时间为每月休息两天,每天工作时间段为：值班期间为早上9点至晚上21点，非值班期为早上8点至晚上18点。工作中，因各种原因，双方没有签订书面合同，糕点店也没有为张某购买相关保险。工作期间，因工作时间和工资待遇，双方没有达成合意，工作期间张某向糕点店提出辞职，2019年11月30日原被告经协商一致， 双方对工资及保证金进行了结算后原告离开糕点店，合同解除。张某在2018年间的月平均收入为2018年月均收入为2870元。2019年月平均收入3490元。张某离开糕点店后，向当地仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.请求该糕点店支付2018年1月至2018年11月未签劳动合同的二倍工资38500元；2.请求裁决该糕点店支付经济赔偿金14800元；3.请求判决该糕点店支付被告2018年1月至2019年10月的加班费19648元和全年国家节假日加班费11227元。经裁决，仲裁委对其节假日加班费项裁决予以支持，对经济赔偿金，仲裁委按照经济补偿金的标准进行裁决，未签订合同二倍支付二倍工资项以超过仲裁时效1年为由驳回，加班费项以张某提供加班证据不足为由不予支持。仲裁裁决后，张某不服该裁决，以仲裁请求一致的诉求向人民法院起诉，该糕点店未起诉。

（二）案例所反映的小微企业用工面临的困境和劳动者权益保障社会问题

张某诉某糕点店劳动争议纠纷一案，正是我国无数小微企业在用工过程中陷入诉讼风险的困境的一个缩影，具有一定代表性。我国小微企业由于门槛低，用工方式灵活，吸收大量低端劳动力，促进就业。但由于小微企业用工不规范，按照现行劳动合同法统一调整模式，小微企业的劳动者面临的缺乏书面劳动合同等手续，工作环境比较恶劣，缺乏社会福利和社会保障。从而在劳动者离职后，往往会起诉原用工单位按照现行劳动合同法规定的标准支付加班费，离职补偿金，享受社会保险待遇等。法院在案件审理过程中，如果严格按照法律的规定，要求用工单位承担没有按照现行劳动合同法规定要求承担责任，将会助长大量的劳动者向用工单位起诉，从而使用工单位面临生产困难甚至倒闭等风险。不利于建立稳定的劳资关系，引发社会不稳定因素。诚然，我国劳动合同法实施以来，用制度倒逼企业规范用工起到了良好的立法效果，如要求企业与劳动者签订书面合同，解决了当时劳动理市场上存在大量的事实劳动关系，规定在特定情况下用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同等，解决当时存在劳动合同短期化的问题等。然随着社会分工体系和产业结构的调整，在工业转向服务业的过程中，劳动生产方式趋于弹性化，劳动者自主控制水平显著提高。特别是网络时代、大数据时代的到来，衍生出了一些新型的非标准用工模式，与传统的用工模式相比，如网络主播，外卖小哥，网络兼职等更加立体化的用工模式。对现行劳动合同法的调整造成巨大的冲击，在司法实践中，对法律的适用变成难点，特别是小微企业，因用工程序等不规范，导致小微企业面临诉讼风险等困境，严重的制约了其自身的发展。因此，寻找小微企业在现行用工模式下的出路则势在必行。

二、困境产生的原因

究其原因，一方面在我国劳动合同法制定之初，我国劳动者处于弱势地位，用人单位会利用自身的优势，制定对自己更有利的合同，对于劳动者而言，劳动者本人也不愿意签订书面劳动合同。其次，我国小微企业和劳动者签订合同意识不强，劳动合同法施行后，本身的意识没有转变过来，习惯于过去的做法中，我们知道，在改革开放之前，我国是传统的农业大国，劳动施行的自给自足的生产生活模式，没有现代社会的用工模式。在新中国成立后至1978年农村家庭承包责任制之前，我国施行的计划经济，国家统一对劳动力进行统筹，分为工人和农民两种身份。1978年农村家庭承包责任制施行后，释放了更多的劳动力，在改革开放的浪潮下，农村多余的劳动力涌向市场，从而形成巨大的劳动力市场。在我国，对劳动合同法的研究起步比较晚，在立法上，更加倾斜对劳动者的保护，劳动合同法后，小微企业与劳动者未签订劳动合同的事实普遍存在，小微企业和劳动者对劳动合同签订的重视度不够，导致现在小微企业与劳动者之间权益保障的失衡。

三、现行劳动合同法领域小微企业的出路

（一）未签订书面劳动合同的风险防控

根据《劳动合同法》第82条和14条第3款规定，用人单位至用工之日起超过一个月不满一年没有劳动者签订书面的合同，应该向劳动者支付双倍赔偿工资。用人单位自用工之日超过一年未与劳动者签订书面合同的，视为签订了无固定期限劳动合同。这对用人单位讲，在与劳动者建立事实用工后，未签订书面劳动合同的法律责任为支付11个月双倍工资惩罚性赔偿和视为签订无固定期限劳动合同的法律责任。对于无固定期限劳动合同，用人单位不得随意解除合同，根据劳动合同法第41条规定，用人单位在面临经济裁员时，对与本单位签订无固定期限劳动合同优先留用的义务。在用人单位提出与劳动者解除合同时，亦会面临解除合同的经济补偿金或者经济赔偿金。这将给用人单位带来极大的极大的困境。因此，在现行劳动合同法下，用人单位为了减少与用工过程中的诉讼风险，签订劳动合同成为用人单位明智的选择。但在司法实践中，对于小微企业来讲，进行大量用工而未与劳动者签订劳动的用工事实大量存在，自2008年施行十多年的时间，在小微企业用工中，与劳动者签订书面合同的只占极少数部分，看来，用制度倒逼企业与劳动者签订书面合同在小微企业领域效果并不是很明显，在社会治理领域，从源头治理防范社会风险最有效的途径之一，对于政府来讲，面对市场上大量小微企业未与劳动者签订书面合同情形，其治理方面大有可为。解决小微企业与劳动者未签订书面合同的情形，除了小微企业进行觉醒外，还需政府为小微企业提供必要的扶持，如为小微企业和劳动者提供签订劳动合同等方面的法律援助，另一方面，应加大宣传，积极引导小微企业与劳动者签订书面劳动合同。

（二）劳动者加班费用风险

根据劳动合同法规定，劳动者每天工作的时间不超过8小时，每周工作的时间不超过44小时。劳动合同法这样规定，对于制造业等传统工业而言，规定劳动者的工作时间和休息时间其合理性是不言而喻的，一方面，法律这样规定，对于传统企业而言，能有效的保护劳动者，同时也利于工作量的量化和劳动报酬的确定，但随着社会的发展，在现在服务业和新常态下的实体经济变得更加多样花，网络经济等兴起，对工作时间的要求变得更加有弹性，工作方式也更加多样化，如网络直播，外卖配送、餐饮行业工作性质，在节假日，双休日等正是产业发展的黄金期，这些行业的劳动者如果按照劳动合同法严格规定每天的工作时间，劳动者每天工作时间超过8小时，法律如果拓宽小微企业和劳动者的意思自治，严格对劳动者“一刀切”的保护，这无疑不利于经济的发展，向餐饮等行业，劳动者工作时间往往超过8小时，但根据其工作性质，工作强度等来考量，也有用工高峰期等，因此，对于这些行业，法律应该拓宽对劳动者和用人单位的意思自治，在劳动者与用人单位用工期间也经达成的工资待遇等协议，用人单位只要没有低于法律规定的最低保障即可。这样，也来可以让劳动者和小微企业对未来有一个合理的预期，也防止部分劳动者在劳动合同解除后，滥用自己的权利，损害用人单位的利益。

（三）解除合同的补偿金风险

根据《劳动合同法》第46条规定用人单位向劳动者支付经济赔偿金的情形。对于经济补偿金性质，对于经济补偿金的性质，存在着不同的理解，第一种观点认为，经济赔偿金是一种违约责任，是指企业提前单方面解除劳动合同的要承担的赔偿责任，是用人单位提前解除劳动合同的惩罚。第二种观点认为，经济补偿是劳动者过去对用人作出贡献的补偿。第三种观点我国立法上认定经济补偿是用人单位承担的社会责任方式，国家要求用人单位在和劳动者解除劳动合同后，支付一定的经济补偿，以帮助劳动者在失业阶段维持基本生活。在现行劳动合同法下，劳动合同的解除包括三种情形，劳动者单方解除、劳动者和用人单位协商一致解除、用人单位单方解除。针对第一种劳动者单方解除的情形，因用人单位存在过错劳动者单方解除劳动合同的，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金，法律规定用人单位的过错主要为订立合同时候没有履行如实告知义务，未依照劳动合同提供规定提供劳动合同条件和按时支付报酬。还有是用人单位没有向劳动者缴纳社会保险的。第二种双方协商解除的情形中，如果是用人单位主动提出的解除劳动合同的，用人单位也应该向劳动者支付一定的经济补偿。用人单位经济性裁员，用人单位破产和被吊销营业执照等情况下，劳动者无过错情况下，用人单位解除合同。在小微企业中，因缺乏合法有效的劳动合同，用人单位没有按照劳动合同法规定缴纳社会保险责任等情况普遍存在，因此，小微企业面临支付经济补偿的困境是无可避免的。

（四）工伤保险待遇纠纷

工伤保险是的目的是分散用人单位的工伤风险，保障劳动者因工作受伤或者患职业病而及时进行救治的权利，在小微企业中，用人单位因当未当为劳动者缴纳社会保险。如果小微企业没有向劳动者缴纳工伤保险，在劳动者发生工伤事故纠纷时，用人单位面临向劳动者承担工伤保险的赔偿责任，对于用人单位而言，为了分散用工风险，为劳动者缴纳社会保险就成了规避风险的最佳选择。

四、用工单位和劳动者权益保护的利益平衡

劳动合同立法体现出对劳动者的倾斜保护，其基本价值取向是对实质平等的追求。平等是法律的基本价值追求之一，是合同制度存在的前提。劳动合同作为规范劳动者和用人单位之间权利义务关系的协议，自然也是以平等作为其存在的前提条件。但是，随着经济的快速发展，劳动者的地位在不断提升，用人单位的强势地位已不在凸显，在现在用工模式更加多元，劳动力市场更加富有弹性化的今天，可能对劳动者利益倾斜保护与现实的用工现实之间存在巨大鸿沟，可能不利于稳定劳动关系。劳动者与用人单位之间的关系为对立统一的关系，一方面，劳动者和用人单位之间存在一定的利益冲突，另一方面，劳动者和用工单位是整个劳动市场统一的整体，过度保护劳动者权益，会造成增加用工单位的用工成本，也不利于劳动者的就业。因此，对于劳资关系的关系保护，现实中不得寻找利益平衡点。

（一）分类调整

我国现行劳动合同法对于用工单位和劳动者的权益保护存在简单粗暴“一刀切”的现象，我国劳动力市场多姿多态，千差万别，没有区分不同的劳动者，在立法之处，劳动合同法的对于规范我国用工市场，形成良好的用工市场发挥着不可磨灭的功劳，但我们都知道，立法具有一定滞后性，对实践中新出现的问题，法院如果过度机械的适用法条，不可能取得很好的法律效果。分类调整是根据劳动者的从属性差异对其进行类型化，在工作时间、合同形式、解雇保护、经济补偿等方面予以不同程度的保障。以分类调整为基础的倾斜保护可以充分反映劳动的现实差异，对特定类型劳动者的特点修正一般性规则，根据行业和地区的需求进一步细化倾斜保护方式和手段。我国现行劳动法的调整模式为统一调整模式，不区分企业大小和规模，统一适用劳动合同法。在选择劳动法调整模式方面，是否可以借鉴其他调整模式，如选择适用模式、平行法调整模式、完全豁免模式。对于小微企业的出路，在就业关系领域，推动政府加大对小微企业劳动者的培训力度，使其提高劳动者的就业竞争力，同时给予小微企业财政、政策上的帮扶，推动小微企业的发展，提供更多的就业岗位；在劳动合同方面，根据小微企业的特点进行特殊的规定，依据小微企业人力资源管理的不完善、公会制度缺失、生产经营周期短的特点，采用平行劳动法模式，进行针对性的修改；在社会保险领域，为小微企业员工社会保险缴纳做加减法，减轻小微企业社会保险缴纳负担，建立小微企业社会保险补贴制度，在保障员工权益的同时推动小微企业的发展。

（二）加大劳动法领域意思自治的范畴

构建和谐的劳动关系，有赖于切实保障企业和劳动者双方依法自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。我国合同法第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份的协议，适用其他法律规定。”根据该规定，劳动合同双方主体属于合同法规定的劳动主体，因此，劳动合同应属于合同中的一种，劳动合同法属于合同法民事法律，是现行合同法的特别法，因此，劳动合同订立、履行、变更、终止和违约责任的追究，应该遵循现行合同法的基本原则及总则性规定。

因此，对于小微企业与劳动者之间形成的劳动关系的协议，国家应该以减少对企业的干预，国家只要宏观方面加强对小微企业监管，保障劳动者最低工资保障的工伤保险保障。微观上，劳动者和用人单位进行协商，就劳动合同中工资待遇，休息权利，加班补助，离职后的经济补偿等，应充分尊重企业和劳动者自治协商的结果。一方面，根据诚实信用原则，有利于构建稳定的社会劳动关系，给企业合理的预期，另一方面，从诉源治理的角度，国家允许对劳动者与用人单位的最大限度的意思自治，能从源头上减少纠纷。（徐宜语）