摘要：《刑事诉讼法》修改以来，最高人民法院的司法解释对审判监督程序进行了完善，进一步规范了各级法院的审判监督工作。但是《刑事诉讼法》及司法解释对审判监督程序规定不够翔实，部分内容仅有原则性规定或者没有规定。比如对再审发回重审的案件，没有具体程序性规定，实务中存在较大分歧，应予规范。

关键词：刑事、再审、发回重审

一、关于刑事案件再审发回重审刑事案件的界定

刑事案件再审发回重审，主要是指上级法院对刑事案件进行再审后，将案件发回原一审法院重新审理的案件。《刑事诉讼法》第二百五十六条规定“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”再审案件按第二审程序启动后,根据《刑事诉讼法》第二百三十六条条第一款第三项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第四项“原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定，撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重新审判，致此类重审案件产生。再审发回重审制度是对原一、二审法院的全盘否定，它使原审法院开展的所有工作归于无效，案件发回后，所有工作从头开始。

二、再审发回重审刑事案件审判实务中面临的困难和问题

（一）刑事案件再审后发回重审存在一定随意性。

再审案件因程序问题发回重审的案件较少，这个主要是因为程序性标准的规定比较明确。但有的规定也存在有不同的认识，如关于被告人作无罪辩护的案件，二审法院未开庭审理是否构成再审发回重审的理由，实践中也存在截然不同的观点。关于因事实证据原因再审后发回重审的问题，实践中更是较难掌握，因为事实是否查清，证据是否充足，没有统一的标准，跟法官的认识有很大关系，具有弹性。相应案件的发回就存在一定随意性。

（二）再审发回重审刑事案件审理程序无明确规定。

2002年１月１日起施行的《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》规定，再审案件有单独适用的程序。但《刑事诉讼法》和相关司法解释等对再审发回重审后的案件没有明确规定，实践中有的按照一审普通程序审理，有的按照再审程序审理，有的将两种程序混合适用(1)。因此种情形下与一般重审案件或普通一审案件已经有了本质区别，被告人已经被原生效判决所拘束，执行程序已经启动甚至已执行完毕，原生效判决撤销让案件回复到最初的状态应如何衔接，对原已经过的审理程序应持何种态度，由于规定的缺乏，容易导致混乱。

（三）再审发回重审刑事案件中存在的几个具体程序问题。

一是人犯押解问题。在被告人已经在监狱服刑的重审案件中，再审撤销原审全部判决，人犯如何从监狱解押到看守所侯审缺乏操作规定。因该事项涉及法院、监狱管理局、检察院、公安机关等部门，各方认识不一，难予协调。

第一种观点认为，此类案件系再审后启动的重审，整个案件系属再审范畴，重审中立案虽为刑初字号，但也应参考再审的相关规定办理。具体到人犯押解问题，可由监狱继续关押或凭人民法院凭撤销原判的裁定书解回原看守所候审。关于案件是否中止执行的问题法律文书没有载明，案件办理法院不宜出具。

第二种观点认为，该类案件原生效判决已经被上级法院撤销，监狱继续关押人犯已无依据，人犯只能尽快解回原看守所候审，但具体解押手续如何办理亦无规可循，只能大家协商办理。

第三种观点认为，公安机关看守所根据原生效判决已经将人犯送交监狱执行，该事项已经处理完毕。如现在人犯解回，必须具备法定事由，具备规定的法律文书，公安机关看守所应按规定重新计算相关期限等，否则不能收押。

第四种观点认为，针对该人犯原已作出过逮捕决定，目前因生效判决被撤销原因罪犯身份由已决犯恢复为未决犯，此类重审不应该再出具逮捕手续等。

二是重审后被告人被判有罪送监，监狱对罪犯前后两段服刑期间的考核是否可以接续问题。有观点认为，作为再审撤销原判决发回重审的案件，被告人前期在监狱服刑的依据已经撤销，罪犯还押后与服刑监狱关系终止。另再审发回重审后是一个新的案件，监狱应按照新收罪犯规定办理，前后服刑期间的考核不能接续；另有观点认为，被告人系基于再审发回重审原因被还押，此情形下的重审系再审程序的延续，虽然重审立案字号为刑初字号，但重审判决刑期涵盖原判刑期，被告人重新送监后其前后两段服刑期间的考核，可以接续。

三是公诉机关能否追加起诉的问题。如果将此类案件定性为一个全新的案件，则公诉机关追加起诉当没有争议，但因此类案件系基于再审而产生，此种情形下公诉机关追加起诉也有争议。

有观点认为，原生效判决已经被全部撤销，案件自然恢复到初审状态，应按照未生效案件重审方式，编立刑初字号，适用普通一审程序，一并判决。

也有观点认为，应将原审和补充起诉部分分开立案，重审部分编立刑再初字号按审判监督第一审程序审理，补充起诉部分编立刑初字号按普通一审程序审理，分别判决。

还有观点认为，应将原审部分和补充起诉部分合并，编立刑再初字号，按审判监督程序第一审程序审理，一并判决。(2)

四是法律适用的问题。现行法律、司法解释还没有明确规定再审发回重审案件适用当时的法律还是重审后的法律。通常情况下，我们应理解为法律只适用于其施行后的行为，即法律禁止事后法原则。而实际上，如果将再审发回重审案件看成一个新案件，则应当适用重审后的法律。如此或会造成重审的法律与原审中的法律适用不一致，导致用新发生效力的法律来否定原来诉讼时的法律行为和法律关系，缺乏稳定性(3)。

五是原审证据的认定问题。重审期间，被告人的供述与原审不一致时，是采信原审的供述还是重审时的供述；对于刑事附带民事部分，当事人对原审中已经认可的事项反悔，应如何处理等。

（四）实体处理中的问题。

一是此类案件重审后是否可以加重被告人刑罚。根据《刑事诉讼法》第二百三十七条规定，“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，最高院《关于适用刑诉法》解释第三百二十五条进一步规定，“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：……原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判”，《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条又规定，“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚”。据此，重审案件原则上不加重被告人刑罚或无争议，但再审案件相关规定留有余地，当再审发回重审后在犯罪事实和情节认定上与原判决存在巨大差异，如犯罪金额由原认定的20万调整为50万，强奸妇女定性为强奸幼女、构成自首认定为不构成自首等情形下，是否可以加重被告人刑罚，实践中亦有争议。例如，近期云南高院孙小果案再审纠错后就依法加重了被告人刑罚(4)。

二是违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑原则的限制。有观点认为上诉不加刑的限制主要是对主刑和附加刑的限制，而违法所得的没收，返还，责令退赔不属于刑罚范围，不受原判刑罚的影响。另有观点认为应受上诉不加刑原则的限制，因为对于被告人而言，违法所得的没收、返还、责令退赔与财产刑的处罚没有实质区别，都会导致被告人财产减少。还有观点认为对于违法所得的没收、返还、责令退赔应否受上诉不加刑原则的限制，应区分普通刑事诉讼程序和违法所得没收特别程序，同时区分不同情形明确处理原则等(5)认识不一。

三、现有制度下促进问题解决的建议

（一）采取切实有效措施严控该类案件数量。再审程序的目的是纠错，再审后发回重审会耗费更多的司法资源，牺牲效率，代价高昂，必须慎之又慎。最高人民法院印发《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》的通知规定，“第一审人民法院已经查清事实的案件，第二审人民法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。第二审人民法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。”但因以上规定比较原则，实践中或因理解上存在差异并未得到严格遵守。笔者认为，除严格遵守以上规定外，对程序性错误发回的，应严格限定在重大错误致影响公正审判情形下，一般程序性问题能够在裁判文书中纠正的，则不应当发回。应建立上下级法院沟通机制，对确实需要发回重审的案件，应提前与下级人民法院沟通，以利于下级法院知晓错误原因，便于纠正。另将全部再审案件列入四类案件监管，对需要发回重审的，应经过专业法官委员会甚至审判委员会讨论决定。

（二）将再审发回重审案件列入审判监督程序进行规范，编立刑再初字号，明确按审判监督程序一审案件审理。一是将此类案件列入审判监督程序规范没有法理障碍。2015年3月5日最高人民法院审判监督庭负责人就民事案件“规范指令再审和发回重审-提高审判监督质量效率”答记者问时指出：“再审发回重审案件并非是另起炉灶重开张，而应该是原有诉讼程序的继续。刑事案件再审后发回重审也应作此理解。另最高人民法院审判监督庭印发《关于刑事再审工作几个具体程序问题的意见》的通知（法审[2003]10号　2003年10月15日）第一条就载明“对生效裁判再审发回重审的，应由哪一个庭重审，文书如何编号。此类案件应由审监庭重新审理，编立刑再字号。

主要理由是，此类案件在性质上属于再审案件，依法应按审判监督程序审理；由下级法院审监庭审理，便于上一级法院审监庭进行指导、监督。”目前虽因司法改革原因审判监督庭已精简，但相关的职能职责保留整合到了其他部门，不存在对接障碍。相反，如将该类案件作为新收第一审案件编号、统计，不仅没有客观反映案件的程序属性，而且所形成的数据对分析现行案件以及再审案件的现状、趋势、对策都鲜有助益。

二是将此类案件列入审判监督程序规范有利于解决目前存在的实际困难。如最难协调的人犯押解事宜，目前已有成熟操作流程。如我省做法是“原审被告人在本省监狱服刑的，应由中级以上人民法院出具正式公函，具体说明需解回罪犯的基本情况、解回理由、离监期限及羁押地点，报请省监狱管理局批准后，凭经批准的公函，以及负责执行解回任务的干警身份证、工作证、介绍信等证件，办理提解手续。”(6)

另公安部关于印发《中华人民共和国看守所条例实施办法》(试行)的通知，第四条规定“看守所必须按照《条例》规定的法律文书和证明文书收押人犯。对再审案件的在押被告人可凭人民法院《决定再审裁定书》（副本）或人民检察院的抗诉书及人民法院的押票收押”。但因以上流程主要适用于典型的再审案件，也就是说原生效判决未被撤销的案件。对于再审后原生效判决已经被撤销，案件进入重新审判的情形则未明确可以适用，致争议产生。如明确将此类案件明确列入审判监督程序范畴，部分问题的处理则有规可循。如《中华人民共和国刑事诉讼法》第 257条规定，人民法院决定再审的案件，需要对被告人采取强制措施的，由人民法院决定，人民法院按照审判监督程序审判案件，可以决定中止原判决、裁定的执行。

（三）报请省级层面相关部门召开联席会议，形成纪要以利解决现实难题。2012年9月27日,最高人民法院审判委员会专职委员贺荣在全国法院审判监督工作座谈会暨审判监督理论专业委员会第三届年会上的总结讲话中指出，对于“指定再审”的案件，要充分重视异地审理带来的调卷、提讯、押解被告人、开庭等问题，提前做好应对、沟通、协调工作，争取当地党委、政府、检察院、监狱部门和被指定法院的配合与支持。”再审发回重审案件较指定再审案件，面临的困难也需要相关部门协调解决。实践中，因缺乏规定，相关各方都存在困难。如能通过上级部门的沟通协调，明确此类案件各部门如何配合，各方需要提交哪些资料，特别是公安机关看守所能否根据再审撤销原判发回重审的裁定书收押人犯，法院否可以出具中止执行通知书、逮捕决定书、由哪级部门办理，监狱对人犯的考核可否接续等等，以利工作推动。

（四）完善立法和司法解释。由有权机关从立法和司法解释层面对该类型案件的处理作出专门规定，切实解决办理此类案件存在的问题。

结语：当前形势下，再审发回重审刑事案件的审理缺乏相应法律依据和具体操作规定，实践中诸多问题没有得到解决，审理过程不规范。对于如何处理好此类案件，需要作进一步探索，但最重要的是进一步完善相关法律规定，使再审发回重审这一纠错机制健全、高效，推动再审发回重审刑事案件的质量不断提高。

参考资料：

（1）《程序利益视野下再审发回重审的程序配置》唐正旭，湖南省永州市零陵区人民法院，中国法院网，发布时间2018.04.03

（2）《再审程序中追加起诉新罪应合并审理》，作者汪四虎，作者单位襄阳铁路运输法院，石家庄铁路运输法院网，发布时间2015.7.14。

（3）《再审发回重审在审判实务中的几点问题》作者王化霞，安徽省全椒县人民法院，百度文库，2018年7月1日。

（4）《法制日报谈孙小果再审加重刑罚》：依法纠错，确保司法权威，中国青年网，发布日期2019年12月24日；

（5）《违法所得的没收、返还、责令退赔是否受上诉不加刑原则限制》，刘小虎，最高人民法院刑二庭法官，人民法院报，2018年2月28日，第06版。

（6）江苏省高级人民法院关于刑事再审案件开庭审理的规定(试行)（1999年11月24日江苏省高级人民法院审判委员会讨论通过1999年12月2日起施行）。(陈德泉）